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El procedimiento establecido se aparta de lo establecido en el fallo de la CSJN “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, en su artículo 17 limita el acceso a la interrupción del embarazo en los casos del art. 86 inc. 2 C.P. pasadas las doce semanas de gestación. Además son observables la burocratización del procedimiento en los casos de niñas, adolescentes e incapaces, incorporando instancias de intervención adicionales, así como también, la forma en que se regula la objeción de conciencia, esto es, la imposibilidad de conocer qué médicos son objetores y la organización del personal sanitario de antemano a la aplicación del protocolo. Ley N° 4318, adecuada a lo establecido por la CSJN, vetada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. (BO, ,pag15)

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Informe de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). Acceso al aborto no punible en Argentina:
Estado de situación. Marzo 2015

Aspectos del protocolo pueden obstaculizar el acceso a la práctica:

En septiembre de 2012, María Rachid en su calidad de legisladora y el abogado Andrés Gil Domínguez en su carácter de ciudadano, interpusieron una acción de amparo solicitando se declare la inconstitucionalidad de varios artículos de la Resolución 1252/2012 y el dictado de una medida cautelar que los dejara sin efecto. También solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del decreto del Jefe de Gobierno porteño que vetó la Ley 4.318.

El 8 de diciembre de 2012, la jueza López Vergara, interinamente a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Nº 2, hizo lugar a la medida cautelar y suspendió los artículos 2, 9 inciso a, último párrafo, 9 inciso b, 13, 18 y 19 de la Resolución 1252. En su decisión, la jueza estableció que “[l]os profesionales médicos, ante la solicitud concreta de una práctica de aborto no punible, deberán adecuar su conducta en los establecimientos hospitalarios conforme las pautas que se establecen a continuación:

“a) No se recabará la intervención previa del equipo interdisciplinario dispuesta en el artículo 2 del anexo I de la resolución en cuestión, ni la confirmación del diagnóstico por parte del Director del Hospital en los casos del artículo 86 inc. 1 del código penal como lo establece el artículo 9 del anexo I.

1. b) Se le requerirá al menor adulto a partir de los 14 años que exprese su propio consentimiento informado, y en tales casos no será necesario el consentimiento de su representante legal.
2. c) La limitación temporal contemplada en el artículo 17 del anexo I, en los casos previstos en el artículo 86 inciso 2 del código penal, será la que establezca el médico tratante con fundamento en su experticia médica quirúrgica, según su saber y entender.
3. d) Se deja sin efecto lo dispuesto en el artículo 19 del anexo I de la Resolución Nº 1252/2012, en torno a la objeción de conciencia. Los profesionales de la Salud deberán ejercer su derecho objeción de conciencia dentro de los treinta (30) días de notificada la presente al GCBA, o al momento de comenzar a prestar servicios en un efector de salud, lo que ocurra primero”.

A raíz de la resolución judicial, la Ministra de Salud de la Ciudad de Buenos Aires envió una nota a los efectores sanitarios informando el contenido de la cautelar. La medida fue apelada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y se encuentra pendiente de resolución ante la Cámara de Apelaciones del Fuero.

Asimismo, en noviembre de 2012, la ADC junto con ELA, CELS y la Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad (REDI) interpusieron una acción de amparo colectivo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los requisitos ilegítimos de la Resolución 1252/12 que obstaculizan arbitrariamente el derecho de las mujeres a acceder al aborto no punible. Solicitaron que se elimine el requisito de gravedad para la causal salud, que no se requiriera intervención de más profesionales sino solamente del médico tratante, que se reconociera la validez del consentimiento de las mujeres con discapacidad y de aquellas entre 14 y 18 años y, por último, una regulación de objeción de conciencia que no obstaculice el acceso al aborto no punible.

Las organizaciones también solicitaron a la justicia que dictara una medida cautelar que suspendiera la aplicación de estos requisitos, hasta tanto los jueces decidan si son constitucionales. Con fecha 27 de marzo de 2013, la jueza interina concedió la medida cautelar, ampliando así la anterior.

En consecuencia, “[l]os profesionales médicos, ante la solicitud concreta de una práctica de aborto no punible, deberán adecuar su conducta en los establecimientos hospitalarios conforme las pautas que fueran establecidas en la medida cautelar dictada en los autos “Rachid, María de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (artículo 14 CCABA)”, expte. n° EXP 45722/0 [que fueron descriptas más arriba], y las que se detallan a continuación:

1. a) No se requerirá la acreditación de la declaración de insania, debidamente certificada o certificado que acredite que la mujer padece de discapacidad mental expedido por autoridad competente.
2. b) No se requerirá acreditación alguna respecto de la inminencia de la gravedad del riesgo para la salud o la vida de la mujer encinta, por lo que resultará suficiente la potencialidad de dicho riesgo.
3. c) Finalmente, el GCBA deberá arbitrar, en el término de diez (10) días, un sistema de apoyo y salvaguarda que cumpla con las previsiones expuestas en el punto II.1.3.1.1. del presente decisorio.”

En relación a lo ordenado en el punto c), el 22 de noviembre de 2013 dictó la resolución 1860-MSGC-2013, a través de la cual creó “en todo establecimiento asistencial dependiente de este Ministerio que cuente con Servicios de Atención Ginecológica, Toco-Ginecológica y/u Obstétrica, un ´Equipo Interdisciplinario de Apoyo´ para pacientes con discapacidad intelectual y/o psico-social que soliciten prácticas de aborto no punible contempladas en artículo 86 inciso 2 del Código Penal”. De acuerdo a la norma, “dicho “equipo de apoyo” actuará en forma conjunta con el equipo médico tratante y estará integrado por un licenciado en Trabajo Social y otro en Psicología que serán designados por la autoridad del establecimiento hospitalario”.

No obstante, las organizaciones que impulsaron la acción de amparo solicitaron que se modifique dicha Resolución, a fin de que se establezca que el sistema de apoyos es un derecho de la mujer y no una obligación que pueda imponerse contra su voluntad sino con su acuerdo. Asimismo, se solicitó que dicho sistema esté integrado por personas con las cuales la mujer tenga una relación de confianza previa. En el caso de no existir personas de confianza, la autoridad sanitaria debería designar, también con acuerdo de la mujer, a una persona idónea para prestar el apoyo requerido.

En consonancia con lo solicitado por las organizaciones, el 11 de junio de 2014, el magistrado porteño intimó al GCBA a modificar la resolución n° 1860-MSGC-2013, tomando en cuenta que:

-El sistema de apoyos es un derecho de la mujer, que debe respetar su voluntad y no puede -bajo ningún supuesto- forzarla o sustituirla

-La función de apoyo tiene por finalidad asistir a la mujer con discapacidad en la toma de sus propias decisiones, respetando de modo irrestricto su voluntad y preferencias

-La función puede ser desempeñada por familiares, amigos, asistentes personales o cualquier otra persona de confianza de la mujer con discapacidad

-Para el caso de no existir personas de confianza, la autoridad administrativa deberá designar persona idónea para prestar el apoyo requerido, designación que deberá tener siempre en cuenta la opinión de la mujer con discapacidad.

En virtud de lo dispuesto por el juez, el 16 de septiembre de 2014, el Ministerio de Salud Gobierno de la Ciudad dictó la Resolución n° 1312-MSGC-2014, en la que expresa: “Ratificase por la presente que el sistema de apoyo previsto por la Resolución N° 1860/13-MSGC es un derecho de la mujer (…) tiene por finalidad asistir a la mujer con discapacidad en la toma de sus propias decisiones (…) y puede ser desempeñada por familiares, amigos, asistentes personales o cualquier otra persona de confianza de la mujer discapacitada. (artículo 1). También dispone que en caso de no existir personas de confianza, el Director del efector correspondiente, deberá designar una persona idónea para prestar el apoyo requerido, tomando especialmente en cuenta la opinión de la mujer con discapacidad (artículo 2)”.

Ante el cuestionamiento de las organizaciones actoras al contenido de esta resolución, en su decisión del 29 de diciembre de 2014, el magistrado interviniente consideró que las resoluciones 1312/14-MSGC y 1860/13-MSGC, “lejos de complementarse, resultan palmariamente contradictorias y se inscriben en el marco de paradigmas diferentes y aún contrapuestos.” En consecuencia, “la obligación de la demandada de crear un sistema de apoyo que dé primacía a la voluntad y las preferencias de la mujer con discapacidad y que asegure el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención, [de conformidad con lo establecido en la manda cautelar y en el decisorio de fecha 11 de junio de 2014], no ha sido debidamente cumplimentado por el GCBA.” El juez intimó a la demandada a acreditar el cumplimiento de esta obligación en un plazo de 15 días.

Las acciones judiciales que tramitan en el mismo juzgado, se acumularon y con fecha 5 de julio de 2013, el juez de primera instancia, Roberto Gallardo, se pronunció sobre la cuestión de fondo. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad de la Resolución 1252/2012, el juez sostuvo, entre otras cosas, que: -la participación de un equipo interdisciplinario, al igual que la confirmación del diagnóstico por parte del director del hospital es un obstáculo para el acceso al aborto no punible; – el requisito de ‘gravedad’ en el peligro para la salud o la vida de la madre no está incluido en el artículo 86 del Código Penal, y además es incoherente con el concepto de ‘salud integral’; – la restricción al consentimiento de mujeres menores de edad de 14 a 18 años es contraria al artículo 39 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, entre otras disposiciones locales; – la restricción al consentimiento de mujeres con discapacidad se contrapone a la normativa vigente que protege la capacidad de las mujeres a adoptar decisiones respecto de su salud dentro de sus posibilidades; – el límite de 12 semanas de gestación para la práctica del aborto no punible no constituye un requisito contemplado por el artículo 86 del Código Penal: “[E]l límite temporal sólo puede basarse en consideraciones médicas y nunca en disposiciones reglamentarias que modifiquen arbitrariamente el alcance del texto legal”; – la regulación de la objeción de conciencia es irrazonable, dado que “si un profesional por razones de conciencia o de religión se opone a la práctica del aborto aún en los casos legalmente autorizados, esa oposición existe para todos los casos, sin importar la identidad de la mujer que solicita la práctica, o las circunstancias particulares en que lo hace”.

En definitiva, el Juez Gallardo concluyó que la Resolución 1252/ 2012 del Ministerio de Salud “en lugar de eliminar barreras administrativas y fácticas, establece requisitos que constituyen insalvables impedimentos al acceso al aborto no punible” y, por ende, declaró su inconstitucionalidad en forma íntegra. Además, declaró la inconstitucionalidad del Decreto 504/2012 que vetó la ley sancionada por la Legislatura por entender que no respeta la exigencia de excepcionalidad y que sus fundamentos no cumplen con el requisito de razonabilidad. Por último, tuvo por promulgada dicha ley y ordenó su publicación en el Boletín Oficial de la CABA.

Tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como el Ministerio Público Fiscal apelaron la sentencia, recursos que fueron concedidos con efectos suspensivos. Al momento de cierre de este informe, las causas acumuladas “Rachid” y “ADC” se encuentran a estudio ante la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, los requisitos cuestionados de la Resolución 1252/2012 se encuentran suspendidos en virtud de las medidas cautelares dictadas en noviembre de 2012 y marzo de 2013.

En diciembre de 2014, Amnistía Internacional presentó un amicus curiae en la causa para apoyar las acciones presentadas.